一对代孕龙凤胎三个“妈” 监护权应该判给谁？小学五年级数学，希望小学五年级同学进行体操麦演，排成一个方阵后，最外一层有80人，这个方阵共有多少人

图说：监护权应该判给谁？网络配图

李鹃和丈夫林西费尽周折迎来两个新生命——一对异卵双胞胎。然而，林西去世后，孩子的祖父母却将李鹃告上法庭，要求成为孩子的监护人。惊人的秘密随之浮出水面：双胞胎竟是李鹃夫妇花费80万元，通过购买卵子、代孕等非法手段获得的，一审法院判令双胞胎由祖父母监护。

今天（17日）上午，上海一中院对全国首例失怙代孕龙凤胎监护权纠纷终审宣判，判决对祖父母要求担任孩子监护人并进行抚养的诉讼请求予以驳回。宣判后，李鹃抱着代理律师当场洒泪。

被告患有不孕不育症

李鹃与林西均系再婚。李鹃患有不孕不育症，两人商定通过体外授精及代孕方式生育子女。为此，两人精心安排代孕代育事宜：非法购买卵子，将林西的精子及购买的卵子委托医疗机构进行体外授精并形成受精卵；然后，非法委托他人代孕，前后共支出约80万元。

2011年2月，异卵双胞胎小花和小军出生。李鹃通过非法手段办理了出生医学证明，登记的生父母分别为林西、李鹃，并据此办理户籍申报。

天有不测风云。2014年2月7日，林西因重症胰腺炎突然入院，两天后抢救无效死亡。此后，两名小孩随李鹃共同生活。去年12月29日，林西的父母诉至法院，要求成为小花和小军的监护人，抚养两个小孩。他们的理由是，林西是两个孩子的生父，但李鹃与他们无亲生血缘关系，且未形成法律规定的拟制血亲关系。

审理中，法院委托权威机构进行鉴定，依据现有资料和DNA分析结果，不排除林西父母与小花、小军之间存在祖孙亲缘关系，同时可以排除李鹃为小花、小军的生物学母亲。

面对诉讼请求，李鹃表示坚决反对，“两个孩子一直是我在抚养，应推定为我和林西的婚生子女。如果无法认定为婚生子女，那他们自出生之日起便与我共同生活，亦形成事实收养关系。”李鹃的辩护人提出，如法院无法认定小花、小军为林西与李鹃的婚生子女或事实收养子女，那么在无法确定生母是否死亡或丧失监护能力的情况下，也应驳回原告要求成为监护人的诉讼请求。

2015年7月29日，一审以李鹃与小花、小军之间欠缺法定的必备要件故未建立合法的收养关系，以及代孕行为本身不具合法性，李鹃与小花、小军不构成拟制血亲关系等为由，判决小花、小军由原告老高夫妇监护，李鹃将小花、小军交由两原告抚养。

二审认定监护权归属抚养母亲

一审判决后，李鹃不服，向上海一中法院提起了上诉。2015年11月16日上海一中法院公开开庭审理这起上诉案件，庭审中双方围绕着代孕所生子女的法律地位的认定、李鹃与小花、小军是否成立拟制血亲关系、小花、小军的监护权归属问题等争议焦点展开了激辩。

李鹃当庭称：“如果获得孩子的监护权，我将以自己的能力抚养，并同意法院将两名孩子继承所得的财产冻结，等孩子年满十八周岁之后再给孩子。”李鹃还表示，如其取得两名孩子的监护权，会同意公公婆婆探望孩子。但这一番表态并不为老高夫妇所接受，他们始终坚持要求取得两个孩子的监护权。

上海一中法院审理后认为，小花、小军是李鹃与林西结婚后，由林西与其他女性以代孕方式生育的子女，属于缔结婚姻关系后夫妻一方的非婚生子女。两名孩子出生后，一直随林西、李鹃夫妇共同生活近三年之久，林西去世后又随李鹃共同生活达两年，李鹃与小花、小军已形成有抚养关系的继父母子女关系，其权利义务适用《婚姻法》关于父母子女关系的规定。而作为祖父母的老高夫妇，监护顺序在李鹃之后，故其提起监护权主张不符合法律规定的条件，同时，从儿童最大利益原则考虑，由李鹃取得监护权亦更有利于孩子的健康成长，故改判驳回被上诉人老高夫妇的原审诉讼请求。

【法官说法】代孕双胞胎为何判给了她？

本案合议庭审判长兼主审法官侯卫清表示， 代孕所生子女的亲子关系认定具有一定的复杂性，关系到代孕目的的实现、各方当事人的利益、代孕所生子女的权益保护等，更需考虑到公众基于传统的伦理观念、文化背景等的接受程度。目前，我国法律对此缺乏相关规定，理论上主要有血缘说、分娩说、契约说（或称人工生殖目的说）、子女利益最佳说之四种学说。

我们认为，“分娩说”符合传统民法中“分娩者为母”的认定原则，亦与其他两种人工生殖方式中的亲子关系认定标准相同，且符合我国传统的伦理原则及价值观念。

另外，“分娩者为母”的认定原则亦与我国目前对代孕行为的禁止立场相一致。由此认定，本案中作为代孕所生子女，其法律上的亲生母亲应根据“分娩者为母”原则认定为代孕者；法律上的生父则为具有血缘关系的林西。由于林西与代孕者之间不具有合法的婚姻关系，故所生子女当属非婚生子女。

继父母子女关系的子女范围不应仅限于婚生子女，亦应包括非婚生子女。而《婚姻法》在区分直系姻亲和拟制血亲的继父母子女关系时，是以是否存在抚养教育的事实作为衡量标准的，至于子女的出生时间在缔结婚姻之前还是之后，并非认定有抚养关系的继父母子女关系的实质要件。五年来李鹃已完全将两名孩子视为自己的子女，并履行了作为一名母亲对孩子的抚养、保护、教育、照顾等诸项义务，故应认定双方之间已形成有抚养关系的继父母子女关系。这一拟制血亲的继父母子女关系一旦形成，并不因夫妻中生父母一方的死亡而解除，故林西的死亡并不能使李鹃与两名孩子之间已存在的有抚养关系的继父母子女关系自然终止。

无论对非法代孕行为如何否定与谴责，代孕所生子女当属无辜，其合法权益理应得到法律保护。因此，不管是婚生子女还是非婚生子女，是自然生育子女抑或是以人工生殖方式包括代孕方式所生子女，均应给予一体同等保护。根据儿童最大利益原则，从双方的监护能力、孩子对生活环境及情感的需求、家庭结构完整性对孩子的影响等各方面考虑，监护权归李鹃更有利于孩子的健康成长。据此认定，小花、小军的监护权应归于李鹃。